Wanneer is langdurige zieke werknemer weer ‘echt’ hersteld?

4 mei 2012  door Redactie Ontslag.nl

Als een werknemer die langdurig, maar wel korter dan twee jaar, arbeidsongeschikt is geweest weer volledig zijn eigen functie gaat uitoefenen en dat tenminste vier weken vol houdt, dan gaat bij hernieuwde uitval opnieuw een periode van twee jaar lopen. Dit is wettelijk geregeld in artikel 7:629 lid 10 van het Burgerlijk Wetboek.

Vanwege dit risico kiezen sommige werkgevers ervoor om werknemers die feitelijk hersteld zijn en dus alweer volledig aan het werk zijn in hun functie, toch nog gedurende enige tijd voor een laag percentage arbeidsongeschikt te laten om op deze manier ‘de duurzaamheid van hun herstel te testen’. Door de werknemers voor een laag percentage arbeidsongeschikt te laten proberen deze werkgevers te voorkomen dat een nieuwe periode van 104 wachtweken gaat gelden indien de werknemer na vier weken toch weer uitvalt.

Benadeling van werknemer?

Deze werkwijze is vanuit werkgeversperspectief misschien begrijpelijk, maar kan voor de werknemer in kwestie nadelig uitpakken. De werknemer houdt hierdoor immers minder lang recht op loon; het einde van de tweejaarstermijn komt sneller in zicht. Een werknemer zou zich op het standpunt kunnen stellen dat de werkgever met deze constructie op een oneigenlijke manier probeert om de loondoorbetalingrisico’s bij arbeidsongeschiktheid af te dekken.

Hoe kijken rechter hier tegenaan? Zowel de kantonrechter in Leeuwarden als de kantonrechter in Lelystad hebben over een dergelijke situatie een oordeel geveld.

Werkneemster re-integreert succesvol na hartinfarct

Op 16 oktober 2009 heeft de kantonrechter te Leeuwarden geoordeeld over een situatie waarin een werkneemster na een hartinfarct succesvol binnen de organisatie van haar werkgever in haar eigen werk was gereïntegreerd. De bedrijfsarts had een opbouw naar volledige werktijd in zes weken geadviseerd.

Na afloop van dit traject, dat goed verlopen was, beschouwde de werkgever de werkneemster voor 95% hersteld. De werkgever paste vervolgens een proefperiode van zes maanden toe om de duurzaamheid van het herstel van de werkneemster te testen.

De werkgever voerde als reden voor de door haar gehanteerde proefperiode aan dat zij vreesde dat werkneemster haar functie op de lange duur – mede gelet op haar medische geschiedenis met knieklachten, hartfalen en problemen met het middenrif – mogelijk niet aan zou kunnen. Het advies van de bedrijfsarts bevatte echter geen aanwijzing dat de vrees van de werkgever ten aanzien van de duurzaamheid van het herstel van de werkneemster gegrond zou kunnen zijn. Ook was de proefperiode niet op advies van, dan wel in overleg met, de bedrijfsarts gehanteerd.

Pas na afloop van voornoemde proefperiode had de werkgever de werkneemster volledig hersteld gemeld. Vervolgens viel de werkneemster binnen vier weken na deze volledige herstelmelding opnieuw uit, maar wegens een andere oorzaak. De werkgever stelde zich vervolgens op het standpunt dat de maximale loondoorbetalingtermijn inmiddels verstreken was.

Proefperiode niet geoorloofd wegens gebrek aan objectieve medische basis

De kantonrechter kwam tot de conclusie dat het aannemelijk was dat de werkneemster na afloop van de eerste zes reïntegratieweken in staat was haar arbeid volledig uit te voeren. Dat de werkneemster feitelijk niet volledig werkte (4 x 5,5 uur per dag in plaats van 4 x 6 uur per dag), deed hier volgens de kantonrechter niet aan af omdat de reden hiervoor was dat de werkgever haar niet volledig had ingeroosterd.

De door de werkgever gehanteerde proefperiode van zes maanden, waarbij werkneemster voor 95% hersteld werd beschouwd, berustte naar het oordeel van de kantonrechter op een wankele basis, aangezien deze proefperiode niet met de bedrijfsarts was overlegd en hiervoor ook overigens geen medisch objectieve noodzaak leek te bestaan. De loonvordering van de werkneemster werd dan ook toegewezen.

Werkneemster herstelt van knieklachten

Op 22 juli 2011 moest de kantonrechter te Lelystad oordelen over een vergelijkbare kwestie. De werknemer had zich op 2 september 2009 bij zijn werkgever ziek gemeld in verband met knieklachten. De bedrijfsarts had op 6 december 2010 het volgende gerapporteerd:

‘… Het blijkt nu dat werknemer heeft hervat in zijn eigen werk voor 50%, dat hij dat werk nu al enige tijd weet vol te houden en dat hij vanaf nu met een halfuur per week gaat uitbreiden in zijn werk. Voorts blijkt dat spoor II ook is ingezet. Bij onderzoek worden afwijkingen vastgesteld die twijfel doen zaaien over de mogelijkheid om terug te keren in het eigen werk. Met name bestaat dan de vraag of belanghebbende dit werk langdurig kan volhouden.’

Op 17 februari 2011 vond tussen werkgever en werknemer een gesprek plaats, waarin namens de werkgever werd aangegeven dat het arbeidsdeskundig onderzoek duidelijk maakte dat gepast werk bij de werkgever niet tot de mogelijkheden behoorde, zodat spoor 2 het enige adequate re-integratiemiddel was dat resteerde. De werknemer heeft vervolgens een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Uit dit deskundigenoordeel bleek dat de werknemer op 15 februari 2011 zijn eigen werk kon doen.

Bedrijfsarts adviseert proefperiode om duurzaamheid van herstel te testen

Op 18 april 2011 kwam de bedrijfsarts met de volgende conclusie:

‘Op basis van het huidige onderzoek is er sprake van een nieuwe medische situatie, waarbij de voorheen aangenomen problematiek duidelijk is afgenomen/verdwenen. In principe is er nu geen bezwaar tegen hervatting volledig in het eigen werk, maar is er bij de bedrijfsarts wel sprake van twijfel aan de duurzaamheid. Daarom wordt voorgesteld om werknemer voorlopig voor 1 of enkele procenten arbeidsongeschikt te laten om zo te onderzoeken of werknemer inderdaad probleemloos zijn werk kan verrichten. Deze periode zou men een drietal maanden kunnen handhaven. Aan het eind van die periode moet dan opnieuw beoordeeld worden hoe het met de problematiek van werknemer staat. Indien er geen problemen bestaan kan werknemer hersteld gemeld worden.’

De werknemer was sinds 18 april 2011 volledig aan het werk in zijn eigen functie. De werknemer vorderde dat hij met terugwerkende kracht per 15 februari 2011 volledig hersteld zou worden gemeld voor zijn eigen functie.

Hoewel volgens de kantonrechter aan het oordeel van het UWV niet zonder meer doorslaggevende betekenis toekomt en ook andere (medische) gegevens relevant kunnen zijn bij de beoordeling of de werknemer geschikt is om zijn eigen werk te verrichten, bood de door de werknemer overgelegde rapportage van het UWV voldoende aanknopingspunten dat hij per 15 februari 2011 geschikt was voor zijn eigen werk.

Daaruit bleek immers dat de werknemer door de verzekeringsarts zelf was gezien en dat deze informatie van derden had ingewonnen over de medische situatie van de werknemer. Verder achtte de kantonrechter het van belang dat de werknemer sinds vorig jaar niet meer onder behandeling was voor zijn klachten, dat hij in augustus 2010 voor het laatst bij de reumatoloog was geweest en dat hij niet meer terug hoefde te komen. Omdat de werknemer zijn werkzaamheden inmiddels volledig had hervat en er sindsdien geen uitval meer had plaatsgevonden viel volgens de kantonrechter niet in te zien waarom de werkgever toch (op advies van de bedrijfsarts) het standpunt had ingenomen dat de werknemer voorlopig nog voor 1 of enkele procenten arbeidsongeschikt moest worden geacht om zo te onderzoeken of de werknemer probleemloos zijn werk kon verrichten. De vordering van de werknemer werd toegewezen.

Proefperiode lijkt in beginsel niet toelaatbaar

Uit bovengenoemde uitspraken van de kantonrechters blijkt dat zij de door de werkgevers toegepaste proefperiode (waarin de werknemers voor een laag percentage arbeidsongeschikt werden gelaten, hoewel de werknemers volledig aan het werk waren in hun eigen functie), om de duurzaamheid van het herstel van de werknemers te testen, niet toelaatbaar achtten. Alleen als er sprake is van (objectieve) medische informatie op basis waarvan de werkgever mag twijfelen aan de duurzaamheid van het herstel van de werknemer lijkt een proefperiode enige kans te maken.