Mag werkgever zich toegang verschaffen tot Gmail-account van werknemer?

21 april 2013  door Maarten van Gelderen

Mag een werkgever bij een ontslagzaak gebruik maken van e-mails uit de mailaccount van een werknemer? Deze vraag staat centraal in een ontslagkwestie die op dit moment moet worden beoordeeld door het gerechtshof in Den Bosch. Een werknemer die door zijn werkgever voor een jaar naar China was uitgezonden werd beschuldigd van het opzetten van een concurrerend bedrijf. Er volgde ontslag op staande voet waarbij de werkgever zich ondermeer beriep op e-mailberichten die afkomstig waren uit de Gmail-account van de echtgenote van de werknemer. Deze echtgenote verrichte ook werkzaamheden voor de werkgever.

Onrechtmatig verkregen bewijs?
De werknemer beroept zich bij het gerechshof op onrechtmatige verkregen bewijs. Volgens de werknemer ging het om een e-mailaccount die slechts sporadisch zakelijk werd gebruikt en waarvan het wachtwoord verkregen is door in te breken op een computer. De werknemer spreekt dan ook van computervredebreuk, een schending van het briefgeheim en een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.

Ondanks deze zware aantijgingen is het opvallend dat de discussie rondom onrechtmatig verkregen bewijs in ontslagzaken meestal verloren wordt door degene die er een beroep op doet (vaak de werknemer). Dit komt met name omdat er in het arbeidsrecht – in tegenstelling tot bijvoorbeeld het strafrecht – sprake is van een zogenaamde vrije bewijsleer. De behandelend rechter mag zelf bepalen aan welk bewijs hij welke waarde toekent. En meestal is de gemiddelde arbeidsrechter meer geïnteresseerd in waarheidsvinding dan in het beschermen van de privacy. Als uit deze waarheidsvinding bijvoorbeeld naar voren komt dat een werknemer zich (zeer) verwijtbaar gedragen heeft, zal de privacyschending in de meeste gevallen geen noemenswaardige rol meer spelen.

Toch maakt het gerechtshof zich er in deze zaak bepaald niet makkelijk vanaf. Volgens de rechters moeten er namelijk twee vragen beantwoord worden. Ten eerste: is het bewijs onrechtmatigverkregen? En als deze vraag bevestigend beantwoord wordt: moet dit onrechtmatig verkregen bewijs ertoe leiden dat het uitgesloten wordt van de procedure? Dit betekent dus dat het in het arbeidsrecht mogelijk is dat bepaald bewijs onrechtmatig verkregen is, maar toch een rol kan blijven spelen in de procedure.

Gmail-account: zakelijk of privé?
Volgens het gerechtshof kan de eerste vraag nog niet goed beantwoord worden. Daarvoor moet meer duidelijkheid worden verkregen over de status van de Gmail-account van de werknemer. Was dit nu een zakelijk of een privé account? En hoe is de werkgever eigenlijk precies aan het wachtwoord voor deze account gekomen? Ook moet meer helderheid komen over de vraag waarom het voor de werkgever noodzakelijk was om toegang te krijgen tot deze mailaccount. Het gerechtshof draagt de werkgever op om hiervoor het bewijs te leveren. Pas daarna zal door de rechters worden geoordeeld of er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs en zo ja, welke gevolgen dit heeft. Wordt dus vervolgd.

In een eerdere zaak die speelde voor de kantonrechter in Rotterdam ging het ook om de discussie van onrechtmatig verkregen bewijs en een (vermeende) schending van privacy. In die zaak stelde de rechter voorop dat e-mailberichten in principe beschermd worden door artikel 8 EVRM maar dat dit recht op privacy geen absolute bescherming inhoudt.

De Rotterdamse rechter kwam in die zaak tot de conclusie dat de werkgever het recht had om de zakelijke (!) e-mailaccount van de werknemer te controleren omdat er sprake was van een gerechtvaardigd doel (het ging in die zaak om mogelijke malversaties) terwijl de controle van de mailberichten ook proportioneel was. Volgens de rechter had de werkgever namelijk geen ander middel tot zijn beschikking om de malversaties aan het licht te kunnen brengen.

Of het gerechtshof in Den Bosch ook tot deze conclusie zal komen valt nog te bezien. Als het gerechtshof echter tot de conclusie komt dat het Gmail-account in feite een privé account was van de echtgenote van de werknemer en de werkgever als het ware op dit account heeft ingebroken, ligt het voor de hand dat de betreffende mailberichten geen rol (meer) mogen spelen bij de uitkomst van de procedure.