Arbeidsongeschikt en toch ontslagen?

24 mei 2010  door Redactie Ontslag.nl

Kun je als arbeidsongeschikte werknemer ontslagen worden, bijvoorbeeld tijdens een reorganisatie? Deze vraag is mij de laatste maanden regelmatig gesteld.

Opzegverbod tijdens ziekte

In artikel 7:670 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat een werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd of een aanvang heeft genomen nadat de ontslagaanvraag door UWV werkbedrijf is ontvangen.

Geen opzegverbod bij sluiting van bedrijf of bedrijfsonderdeel

Uitzonderingen op deze hoofdregel staan vermeld in artikel 7:670b van het Burgerlijk Wetboek. Hierin staat dat het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is bij de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of een deel van de onderneming. Ook is het opzegverbod niet van toepassing als de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften van de werkgever om zijn eigen of passende arbeid te verrichten of weigert mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak.

Wanneer één van deze uitzonderingen zich niet voordoet, geldt dus de hoofdregel dat de werkgever het dienstverband met de arbeidsongeschikte werknemer gedurende de eerste twee jaar van de ziekte niet kan opzeggen. Maar het opzeggen van een arbeidsovereenkomst is in feite alleen aan de orde bij de ontslagprocedure via het UWV Werkbedrijf. Zou de werkgever dan niet gewoon voor die andere ontslagroute, de kantonrechter, kunnen kiezen?

Kantonrechter past opzegverbod vaak ook toe

Volgens de wettelijke regels kunnen zowel de werkgever als de werknemer zich te allen tijde kunnen wenden tot de kantonrechter met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Er is strikt genomen geen opzegverbod van toepassing tijdens de ontbindingsprocedure. De arbeidsovereenkomst wordt in die procedure immers niet opgezegd, maar ontbonden.

In artikel 7:685 lid 1 BW valt wel het volgende te lezen: “de kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 647, 648, 670 en 670a of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.”

Dit houdt in dat er in ontbindingsprocedures een zogenaamde reflexwerking is van (onder meer) het opzegverbod bij ziekte. Met reflexwerking wordt bedoeld dat het opzegverbod bij ziekte strikt genomen niet van toepassing is, maar dat de kantonrechter er desondanks rekening mee houdt. Dat dit artikel verschillend wordt geïnterpreteerd door kantonrechters blijkt wel uit de volgende uitspraken.

Kantonrechters oordelen wisselend over opzegverboden

Begin 2009 heeft een werkgever toestemming gevraagd aan het UWV Werkbedrijf om de arbeidsovereenkomst met een werknemer wegens bedrijfseconomische gronden op te zeggen. De ontslagvergunning wordt verleend omdat de arbeidsplaats van de werknemer was komen te vervallen. Verder vond het UWV Werkbedrijf aannemelijk dat er sprake was van een ongezonde financiële situatie.

De werkgever heeft dan ook met toestemming van het UWV Werkbedrijf de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd. Aangezien er onduidelijkheid bestond of de werknemer zich al had ziek gemeld voordat de ontslagaanvraag was ingediend bij het UWV Werkbedrijf, had de werkgever voor de zekerheid een (voorwaardelijke) ook een ontbindingsverzoek ingediend bij de kantonrechter in Utrecht.

De kantonrechter was van mening dat de werknemer zich al had ziek gemeld voordat de ontslagaanvraag bij het UWV Werkbedrijf was ingediend. Dit betekende volgens de kantonrechter dat de werkgever geen gebruik mocht maken van de ontslagvergunning door het opzegverbod wegens ziekte en het dienstverband niet was geëindigd.

Vervolgens oordeelde de kantonrechter dat de werkgever aan de hand van de jaarcijfers voldoende duidelijk had gemaakt dat er sprake was van een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie. Zo bleek de liquiditeit van de werkgever zorgelijk tot slecht. Er bestond volgens de kantonrechter dan ook aanleiding tot een kostenreductie. Volgens de kantonrechter heeft de werkgever een zekere mate van beleidsvrijheid om de kostenreductie vorm te geven. De werknemer heeft evenmin betwist dat er sprake is van structurele werkvermindering.

De kantonrechter oordeelde dan ook dat er voldoende reden was om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Voor toekenning van reflexwerking aan het opzegverbod tijdens ziekte zag de kantonrechter geen aanleiding, omdat er sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid. Bij situatieve arbeidsongeschikt is de werknemer ziek voor een bepaalde werksituatie, maar zou hij wel ander werk of hetzelfde werk op een andere werkplek kunnen verrichten.

Voor wat betreft de hoogte van de ontslagvergoeding was de kantonrechter van mening dat de werkgever geen vergoeding kon betalen op grond van de kantonrechtersformule met correctiefactor 1. Een correctiefactor van 0,5 zou de werkgever wel moeten kunnen betalen.

Maar de kantonrechter in Rotterdam kwam in een vergelijkbare zaak tot een heel ander oordeel.

In die kwestie ging het om een werknemer die sinds november 2006 in dienst was van de werkgever in de functie van senior electrical engineer. De werknemer was sinds oktober 2008 arbeidsongeschikt in verband met reumatologische klachten. De bedrijfsarts achtte de werknemer geschikt om gedeeltelijk de werkzaamheden te hervatten, maar het UWV oordeelde daar anders over.

Na het oordeel van het UWV diende de werkgever een ontbindingsverzoek in bij de kantonrechter in Rotterdam. De werknemer verweerde zich en deed een beroep op de reflexwerking van het opzegverbod wegens ziekte.

De kantonrechter oordeelde dat hij zich ervan moet vergewissen of de verzochte ontbinding verband houdt met de eventuele aanwezigheid van een opzegverbod. De bedoeling daarvan is onder meer het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en het feit dat de werknemer soms minder goed is toegerust om verweer te voeren tijdens ziekte.

Verder oordeelde de kantonrechter dat van een uitzondering, zoals bepaald in artikel 7:670b lid 2 BW, geen sprake was. Ook was de kantonrechter van mening dat de financiële gegevens van de werkgever onvoldoende grond opleverden voor toewijzing van het ontslagverzoek.

De kantonrechter wees het ontbindingsverzoek dan ook af. Volgens hem hield het ontbindingsverzoek ook enig verband met de arbeidsongeschiktheid, omdat de werkgever na de uitkomst van het deskundigenoordeel van het UWV het ontbindingsverzoek heeft ingediend.

Conclusie

Het lijkt erop dat deze rechters een onderscheid maken tussen ziekte en situatieve arbeidsongeschiktheid. Bij situatieve arbeidsongeschiktheid, zeg maar arbeidsongeschiktheid vanwege spanningen op het werk, zal een ontslagverzoek eerder worden toegewezen dan in het geval van ‘echte ziekte’.

Toch blijft het voor de zieke werknemer en zijn werkgever onzeker of de behandeld kantonrechter de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte strikt toepast.