Afwijken van het afspiegelingsbeginsel

27 oktober 2009  door Redactie Ontslag.nl

In het Ontslagbesluit is geregeld dat een werkgever bij een bedrijfseconomisch ontslag rekening moet houden met het afspiegelingsbeginsel bij het selecteren van de werknemers waarvoor hij ontslag wil aanvragen. Kort gezegd komt dit beginsel erop neer dat aan de hand van een vijftal leeftijdsgroepen bepaald wordt hoeveel en in welke volgorde werknemers met uitwisselbare functies voor ontslag in aanmerking komen.

Afwijking van het afspiegelingsbeginsel

Wat niet iedereen weet is dat het Ontslagbesluit de mogelijkheid kent om bepaalde werknemers uit te zonderen van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Een van deze uitzonderingen staat bekend als ‘de onmisbare werknemer’. Het gaat dan om een werknemer die beschikt over bijzondere kennis of bekwaamheden en het ontslag van deze werknemer daardoor te bezwaarlijk is voor het functioneren van de onderneming. Van een onmisbare werknemer kan ook sprake zijn als de werknemer in kwestie beoogd opvolger is van de huidige leiding van de onderneming.

In de praktijk is het voor een werkgever zeer lastig om aan te tonen dat de werknemer in kwestie een onmisbare kracht is voor de organisatie. Het UWV Werkbedrijf is niet bepaald soepel in het honoreren van een beroep op deze uitzondering. Toch kan een werkgever een gerechtvaardigd belang hebben om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel vanwege het behoud van vakmensen en met het oog op behoud van werkgelegenheid op langere termijn.

Verruiming van het onmisbaarheidscriterium

Om deze reden is recentelijk besloten om de mogelijkheid om af te kunnen wijken van het afspiegelingsbeginsel te verruimen. De maatregel, die wordt getroffen in het kader van de huidige economische crisis, betreft een tijdelijke verruiming, namelijk tot 1 september 2011.

Als een werkgever een beroep doet op een afwijking van het afspiegelingsbeginsel, betekent dit in de praktijk dat de eerstvolgende werknemer in de betreffende leeftijdscategorie voor ontslag moet worden voorgedragen. Als binnen de bewuste leeftijdgroep geen eerstvolgende werknemer (meer) aanwezig is, dan moet worden vastgesteld in welke andere leeftijdsgroep de eerstvolgende dan voor ontslag voor te dragen werknemer zit.

Aan deze regel zitten wel een aantal beperkingen. Deze zien vooral op de jongere (15-25 jaar) en oudere (55 jaar en ouder) werknemers. Gezien het gegeven dat deze groepen in de regel een zwakkere arbeidsmarktpositie hebben dan de overige drie leeftijdsgroepen moet voorkomen worden dat toepassing de mogelijkheid tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel er toe leidt dat een werkgever bovenmatig meer jongere en/of oudere werknemers voor ontslag voordraagt.

Duidelijk en bestendig beleid

In het kader van de recente aanpassing is besloten dat de werkgever alleen toestemming krijgt tot afwijking als hij een duidelijk en bestendig beleid voert waaruit blijkt dat aan werknemers eisen worden gesteld wat betreft het verwerven van kennis en bekwaamheden voor het verrichten van de werkzaamheden in het kader van de categorie uitwisselbare functies waarbinnen arbeidsplaatsen komen te vervallen. Bestendig wil hier zeggen dat de werkgever een dergelijk beleid gedurende een redelijke termijn moet hebben gevoerd alvorens een beroep op de afwijkingsmogelijkheid wordt gedaan. Het is aan het UWV om te beoordelen of dat het geval is. Er blijft daarom een behoorlijke zware bewijsplicht rusten op de werkgever.

Het UWV Werkbedrijf zal zich bij de beoordeling van het verweer van de werknemer die van deze afwijking de dupe is (en dus ontslagen dreigt te worden) terughoudend opstellen. Het UWV zal dus niet op de stoel van de werkgever gaan zitten in de beoordeling of een werknemer inderdaad onmisbaar is vanwege zijn kennis en bekwaamheden. Pas als overduidelijk is dat de werkgever een onjuiste afweging heeft gemaakt, zal het UWV haar toestemming onthouden.

Conclusie

De vraag blijft in hoeverre er daadwerkelijk sprake is van een verruiming. Natuurlijk zal dit na verloop van tijd duidelijk moeten worden, maar persoonlijk denk ik dat menig werkgever het erg lastig zal vinden om aan te tonen dat er een bestendig beleid gevoerd wordt (en is) waaruit blijkt dat er aan werknemers eisen worden gesteld voor wat betreft het verwerven van kennis en bekwaamheden. Veel werkgevers die een beroep willen doen op de verruiming zullen een dergelijk beleid niet voeren, althans kunnen dat wellicht niet voldoende aantonen en hebben niet de tijd vanwege het tijdelijke karakter van de maatregel om hier alsnog aan te voldoen.

Ondanks deze zogenaamde verruiming blijft het afwijken van het afspiegelingsbeginsel een uitzondering op de hoofdregel. Het is mijn verwachting dat het UWV WerkKbedrijf terughoudend zal blijven omgaan met deze afwijkingsmogelijkheid en dat dit daarom weinig extra mogelijkheden zal bieden voor werkgever om af te kunnen afwijken van het afspiegelingsbeginsel.